ההיבט המשפטי של המלחמה

הטבח של ה-7 באוקטובר והמלחמה שפרצה בעקבותיו מעלים לדיון את סוגיית דיני המלחמה וכחלק מזה את העיסוק בפשעי מלחמה. מה מוגדר כפשע מלחמה?
האם ניתן יהיה להאשים את בכירי החמאס בפשעי מלחמה? ומה ישראל עושה כדי להימנע מטענות כלפיה כאילו היא מבצעת פשעי מלחמה בסיטואציה הנוכחית?
עו"ד ירון זמר, עורך דין במשרד עורכי הדין ג'ון גבע, הדר ושות', מומחה למשפט בינלאומי ומרצה בפקולטה למשפטים ע"ש חיים שטריקס, מספק סקירה על המצב.

"פשעי מלחמה הן עבירות שמוגדרות כפשע בינלאומי על ידי הקהילה הבינלאומית. הם חלק מהמשפט הבינלאומי ההומניטרי, מה שמכונה בפי כל 'דיני מלחמה'.
דיני מלחמה מוסדרים באמנות שונות דוגמת אמנת ז'נבה, תקנות האג ואמנת רומא".

באופן עקרוני, אומר עו"ד זמר, מכיוון שהכללים האלו מוסדרים באמנות הם חלים באופן מסורתי על מדינות, ולכן לכאורה ישנו קושי להחיל אותם על החמאס מכיוון שמדובר בארגון טרור, ולא מדינה. "עם זאת, אותם כללים בינלאומיים מתייחסים גם לפשעי מלחמה שמתקיימים על ידי גופים שאינם מדינות, כמו ארגון החמאס. לכן המשפט הבינלאומי ההומניטרי רואה גם במעשים שבוצעו במסגרת סכסוך שאינו בין מדינות - אלא בין מדינה לארגון - כפשעי מלחמה".

פשע מלחמה – פגיעה מכוונת באזרחים

מה מוגדר כפשעי מלחמה? עו"ד זמר אומר כי יש קונצנזוס לגבי ההגדרה, ופשעי מלחמה מוגדרים, בין היתר, כפגיעה מכוונת באזרחים. כך, לקיחת 241 אזרחים ישראלים בשבי החמאס מוגדרת כפשע מלחמה, מכיוון שאלו אינם חיילים וישנו אף איסור ספציפי על תפיסת אזרחים שכלל אינם מעורבים בלחימה. "כאן מדובר בפשע כפול, כי לא רק שהחמאס תפס והעלים אזרחים חפים מפשע, אלא הוא גם לא מתיר לצלב האדום לפגוש את החטופים", מזכיר עו"ד זמר, "יש מחויבות להתיר לצלב האדום לפגוש חטופים ושבויים – כך ישראל נוהגת עם העצירים של החמאס המחוזקים אצלה".

פשעי מלחמה הם גם רצח שיטתי של אזרחים, אונס ואלימות מינית בזמן מלחמה, פגיעה בכבוד האדם, שיעבוד, עינויים, הרס שרירותי של תשתית אזרחית (ללא הצדקה צבאית) וגם טיפול שאינו נאות בשבויי מלחמה (הוצאה להורג ללא משפט, מניעת טיפול בפצועים, שימוש בעינויים ועוד). כמו כן מוגדר כפשע מלחמה שימוש בנשק לא קונבנציונלי.

"ב-7 באוקטובר החמאס נכנס באופן מכוון לישובים אזרחיים ופגע באופן מכוון ובלתי אנושי באזרחים רבים. בנוסף, החמאס, כאמור, לקח עשרות אזרחים כבני ערובה, לכן מעשים אלו מוגדרים כפשעי מלחמה", אומר עו"ד זמר, "גם בפעולה צבאית יכולה להיגרם פגיעה באזרחים, אבל כל עוד זו אינה פעולה שמטרתה פגיעה באזרחים היא לא תיפול אוטומטית להגדרה של פשע מלחמה".

ישראל פועלת לצמצם הפגיעה באזרחים

לדבריו, על פי האמנות השונות על מדינות להימנע עד כמה שניתן מפגיעה באוכלוסייה אזרחית בעת לחימה, ולכן תקיפה צריכה להיעשות כלפי מטרות צבאיות – בסיסים, מחסני נשק ועוד. "לעיתים נוצרים מצבים בהם צריך לירות על בתים כי יודעים שיש בהם מצבורי נשק ו/או טרוריסטים, לצד האזרחים. כן הבחינה תהיה האם נעשה שימוש מידתי בכוח וכמה אזרחים נפגעו אל מול התועלת שנוצרה".

מדינת ישראל, הוא מזכיר, עושה מאמצים רבים כדי להימנע מפגיעה באוכלוסייה, בין אם בקריאה לאזרחים העזתיים לפנות את השטח מבעוד מועד ולעבור לאזורים יותר מוגנים, הפעלת נוהל "הקש בגג" ועוד. "בנוסף, ישראל מאפשרת סיוע הומניטרי שגם הוא נועד לצמצם הפגיעה בחפים מפשע", הוא מזכיר.

"בכל מקרה, חשוב לציין, פשעים בינלאומיים על פי החוק יכולים להתבצע רק על ידי אנשים, ולכן אם רוצים להעמיד לדין מבצעי פשעי מלחמה צריך להעמיד לדין את חיילי החמאס בשטח שביצעו את הזוועות, ואת המפקדים שנתנו את ההוראות".

פנייה לבית הדין בהאג אינה בהכרח הפתרון הרצוי לישראל

לפי כל הפרמטרים האלו ניתן להאשים את בכירי וחיילי החמאס בפשעי מלחמה. אך האם ניתן יהיה להעמיד אותם לדין? "בית הדין הבינלאומי בהאג נשען על תמיכת המדינות הפעילות בו. ישראל עד היום טענה כי לבית המשפט הבינלאומי אין סמכות שיפוט ביחס אליה", אומר עו"ד זמר. כעת, הודיע בית המשפט הבינלאומי בהאג על כוונתו לחקור את אירועי ה-7 באוקטובר והלחימה שהחלה בעקבותיהם. "לא בטוח שמדינת ישראל תרצה לשתף עם זה פעולה, כי זה חושף גם אותה לביקורת של בית הדין", הוא מסביר, "נכון לעכשיו התובע הראשי של בית הדין כבר מקיים חקירה, ובמקביל יש דיונים בקהילה המשפטית הבינלאומית כיצד ניתן למצות את הדין עם פושעי החמאס, גם לא בהכרח במסגרת בית הדין בהאג".

אחת האפשרויות העומדות על הפרק היא לשפוט את פושעי החמאס בישראל תחת חוק שיגדיר פשעי מלחמה. לאחרונה הוגשה הצעת חוק לעשיית דין במחבלי חמאס ועוזריהם, זאת לצד קריאה להקמה מיידית של בית דין צבאי מיוחד בו יועמדו לדין מחבלי החמאס באמצעות תיקון החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם.

עוד אפשרות, היא להקים בית דין בינלאומי אד הוק שמטרתו לשפוט את מחבלי החמאס, בדוגמה לבתי דין שהוקמו לאחר מלחמת האזרחים ביוגוסלביה ואחרי מלחמת העולם השנייה (משפטי נירנברג).

"זה יכול להיות פתרון שישראל תרצה לשתף איתו פעולה, כי הוא יאפשר לחשוף את הזוועות ויגרום לאיבוד הלגיטימיות המועטה שהייתה לחמאס. המטרה של ישראל וגם של הרשות הפלסטינית היא שהעולם כולו יבין שמדובר בארגון טרור קיצוני", הוא מסכם.