מחקרי רגולציה - כרך ט' - עקרונות האסדרה

רגולציה היא מהלך מורכב משום שכרוכות בה דילמות שבמהות. בבסיסן עומד הצורך להגן על חירויות הפרט, ובעיקרן חופש העיסוק והיוזמה החופשית. מטיבה של רגולציה שהיא מצירה חירויות אלה, למשל כאשר היא מגבילה פתיחה של עסק או בניית מפעל, מטילה מגבלות על יישום המצאה או על פרויקט נדל"ן, וזאת באמצעות כללים של מותר ואסור, חובות להצטייד בהיתרים וברישיונות, הנחיות בדבר הגשת דיווחים, שיקוף מידע ונתונים. מגבלות מסוג זה נתפסות ברגיל כלגיטימיות ואף הכרחיות משום שהן נעשות לטובת האינטרס הציבורי הרחב המתאפיין בהיבטים של שמירה על ביטחון ובטיחות, בריאות ותברואה והגנה על החירויות של כלל הפרטים בחברה. המהלך המהותי של הרגולציה הוא באיזון האינטרסים הללו, בראיית המכלול של הזכויות, הנתונים, ההשלכות הצפויות וההיבטים הכלכליים והחברתיים הכרוכים בהטלת חובה כזו או אחרת. דומה כי המחוקק הישראלי הכיר במורכבות של תהליך הרגולציה בחוק החדש: חוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב– 2021 , העומד לעיון מחקרי בכרך זה.
חוק עקרונות האסדרה מניח על השולחן, באו פן ברור ומובנה, את הדילמה המהותית הכרוכה ברגולציה.

חוק עקרונות האסדרה נולד בעיצומה של התמודדות חסרת תקדים עם מגפת הקורונה. בשלהי שנת 2020 עוד שרר ערפל סביב השאלה מתי וכיצד תחלוף המגפה, אך היה כבר ברור כי יש להקדיש תשומות משמעותיות לחשיבה על היום שאחרי.
על רקע החשש מההשלכות הכלכליות הקשות של המגפה, התחוור כי אחד מאפיקי הפעולה המרכזיים להתמודדות עם משבר כלכלי ולהאצת הצמיחה של המשק גלום בקידום מדיניות אסדרה מיטבית תוך הפחתת נטל אסדרתי עודף.

כרך זה של כתב העת מחקרי רגולציה יוצא לאור אחרי שהוקמה רשות האסדרה והוא אף כולל מאמר של סמנכ"ל הרשות, מר גיא מור, שמנתח את המשמעויות המעשיות של חוק עקרונות האסדרה לרגולטורים – עניין שהוא בוודאי רלוונטי גם לעשייה שלו ושלנו. רשות האסדרה שמה לה למטרה להבטיח שהרגולציה בישראל תהיה תמיד כזו שמקדמת את איכות החיים של אזרחי ישראל ותושביה. רגולציה כזו תשיג את היעדים של כל רגולטור באופן מיטבי, יעיל ומתואם, ותהיה מבוססת נתונים וניהול סיכונים, במינימום השפעות לוואי שליליות ובמינימום עלות בירוקרטית.

לפי ארגון ה-OECD יש בישראל למעלה מ־ 200 רגולטורים. ניסיון עבודה מולם מלמד שלעיתים, רבים מהם פעלו במשך השנים ללא תיאום, ללא סטנדרט אחיד וללא שיתוף מספיק של הציבור במהלך התקנת רגולציות חדשות למיניהן. כמו כן, היו גם רגולטורים שנטו להתעלם מהעלויות המוטלות ע ל המגזר העסקי לצורכי העמידה בדרישות הרגולציה או לא הביאו אותן בחשבון בתהליכי הגיבוש שלה. זאת ועוד, לעיתים רגולטורים לא שקללו את עלויות הציות ואף היו אדישים להן. כפועל יוצא, בהרבה מקרים התקבלה רגולציה בעייתית ולא יעילה. כל אלה פגעו באיכות הרגולציה שקודמה במדינת ישראל ותרמו ליוקר המחיה בה. כדי לתקן מצב זה, בשנת 2021 נחקק במאמץ רב חוק עקרונות האסדרה, ובעקבותיו הוקמה רשות האסדרה הממשלתית.

חוק עקרונות האסדרה שנחקק בשנת 2021 הוא חוק תשתיתי משמעותי הממסד עלי חוק את גישת האסדרה המיטבית בישראל. החוק מעגן לראשונה בחקיקה הישראלית את העקרונות המנחים עליהם מתבססת אסדרה מיטבית. לשם הגשמת עקרונות אלו, קובע החוק תהליכים מחייבים לניהול "זרם" האסדרה החדשה ו"מלאי" האסדרה הקיימת, ומורה על הקמת רשות האסדרה כרשות מרכזית האמונה על ייעוץ, ליווי ובקרה בענייני מדיניות אסדרה. מאמר זה מבקש לפרוש באופן תקדימי את עיקרי החוק בהתבסס על שלושה אדנים מרכזיים. ראשית, המאמר מתאר את הרקע לחקיקת החוק, בדגש על עליית גישת הרגולציה בארץ ובעולם. שנית, המאמר מציג את עיקרי (Better Regulation) המיטבית ההסדרים שנקבעו בחוק והרציונליים המרכזיים להם, לרבות השינויים שהתגבשו לאורך תהליך החקיקה. לבסוף, דן המאמר בדילמות משפטיות עיקריות שליוו את גיבוש החוק והשפיעו על עיצוב ההסדרים המעוגנים בו, ובהם האתגר של יצירת פיקוח פנים-ממשלתי בצילה של הביקורת השיפוטית; האתגר של הקמת רשות אסדרה מקצועית ועצמאית תוך צמצום החשש מנפילתה ב"שבי רגולטורי" והאתגר של החלת גישת הרגולציה המיטבית גם על תאגידים ציבוריים (כמאסדרים פיננסיים) מבלי לפגוע בעצמאותם.

כיצד הרגולטורים יפרשו את חוק עקרונות האסדרה ואת המשמעויות המעשיות של החוק לגביהם? מאמר זה בוחן מה יהיו השפעות החוק באמצעות ניסוי מחשבתי שכולל קריאה של החוק מנקודת המבט של רגולטור היפותטי. באמצעות ניסוי מחשבתי זה ניתן לזהות את האתגרים, השאלות והתובנות של רגולטור שבכוונתו ליישם את החוק. הקריאה של החוק דרך עיניו של רגולטור מאפשרת לזהות ולהמחיש אילו מסרים הרגולטורים צפויים להפנים כאשר הם קוראים את החוק ומפרשים אותו כהוראה המופנית אליהם ושאותה הם מבקשים להגשים. המאמר חושף כמה מסרים ותובנות שרגולטורים צפויים ללמוד מקריאת החוק: מהי רגולציה מיטבית בעיני המחוקק; החוק שם דגש על צמצום עלויות הרגולציה ופרסום החלטות לציבור; מערכת היחסים בין רשות הרגולציה לבין הרגולטורים היא מערכת דואלית שמורכבת גם מבקרה וגם מסיוע; החוק מגדיר כללים ועקרונות, אך מותיר לרגולטורים שיקול דעת רחב במגוון סוגיות; כדי לייצר רגולציה מיטבית נדרשים כישורים ומיומנויות מגוונים שחלקם לא מצויים כיום אצל הרגולטורים; ובנוסף נדרש שיתוף פעולה של מגוון יחידות ממשלתיות לשם יצירת רגולציה מיטבית. על מנת להבין את ההשפעות המעשיות של החוק, המשך המאמר מוקדש לניתוח ארבע שאלות מפתח שעולות מקריאת החוק דרך עיני הרגולטור: אילו מיומנויות נוספות נחוצות לרגולטורים; מה משמעות המעורבות של שחקנים נוספים לשם יצירת רגולציה מיטבית; כיצד רשות הרגולציה עשויה לפעול מול הרגולטורים
כדי לקדם רגולציה מיטבית; ועבור איזה רגולטור החוק נכתב.

מסלול החיים הרגולטורי מזמן לאורכו אתגרים רבים, אבל יתכן מאוד שאתגר המשמעותי ביותר מתרחש לאחר אימוצה של רגולציה חדשה כשמבקשים להעריך את תוצאותיה והשפעתה. כדי להתמודד עם האתגר הזה פותחו הליכים של הערכת רגולציה בדיעבד. בהם נבחן היישום כעבור תקופה ממועד אימוץ הרגולציה. הערכה בדיעבד מאפשרת לבחון את התוצאות של רגולציה, האם היא השיגה את יעדיה, את מידת יעילותה ואופן היישום והאכיפה שלה. על אף שהערכה בדיעבד היא חוליה קריטית במחזור החיים הרגולטורי, היא לא זכתה בישראל לתשומת לב ונדחקה לשוליים. עם חקיקת חוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב– 2021 , נפתח פתח לאימוץ כללים ברורים וליישום עקבי של תהליכים אלה בישראל. כדי לשרטט קווי מתאר לתהליך הערכת רגולציה בדיעבד שיש בכוחו להביא ללמידה וטיוב המערך הרגולטורי, אנו עורכות ניתוח השוואתי של האופן שבו תהליכי הערכה מיושמים בכמה מדינות, בהן: ארצות הברית, איטליה, בריטניה ואוסטרליה. מתוך ההשוואה אנו מזהות ומגדירות כמה צורות וגישות עקרוניות להערכה בדיעבד. גישת הערכה פרוצדורלית (פוס ט -חקיקתית) מתמקדת בבחינה פורמלית של השלמת הליך החקיקה והיישום של דבר רגולציה והוצאתו מהכוח אל הפועל. גישת הערכת יעילות (עלו ת -תועלת) שעיקרה בחינת העלות מול התועלת ומטרתה להביא לשיפור היעילות הכלכלית ולצמצום הנטל הרגולטורי. גישת הערכת מועילות (אפקטיביות) בוחנת אם הרגולציה השיגה את יעדיה ומטרותיה והאם יישומה הביא לתוצאות המבוקשות. לבסוף, גישת הערכת רגולציה השתתפותית (דמוקרטית) עושה שימוש בתובנות של הכפופים לחוק, בעלי עניין או הציבור הרחב, תוך הזקקות למנגנוני שיתוף בתהליכי ההערכה. מתוך למידת הגישות השונות ועל בסיסן אנו משרטטות קווים לדמותו של מודל מוצע לביצוע הערכה בדיעבד בישראל. על פי המודל המוצע, ההערכה תיעשה באופן מרובד ותכלול רכיבים מהצורות השונות שנסקרו תוך שילוב של שחקנים שונים בתהליך הדרגתי ומתואם .

בשנת 2021 הוחלט על הקמת רשות האסדרה בישראל, אשר אחד מתפקידיה המרכזיים הוא לבצע בקרה ולייעץ למאסדרים בממשלה על אודות תהליכי הערכת השפעות האסדרה. מאמר זה מבקש להציע מודל יישומי להפעלת סמכות זו. המודל המוצע במאמר, גובש על בסיס דיון במודלי בקרה המופעלים בארץ ובעולם: בארץ, נבחן מודל הבקרה שמפעילה עמותת רווח נקי, וכן נערכה בחינה אמפירית איכותנית של עמדות מובילי מדיניות אסדרה; בעולם, נבחנו מודלי בקרה באוסטרליה, בריטניה, הולנד ושוודיה. כמו כן, נערך דיון ביקורתי בסוגיית הביקורת השיפוטית על אסדרה, והשלכותיה של ביקורת אפשרית זו על מודל הבקרה הרצוי . המסקנות העולות מן המאמר הן כי על הרשות לאמץ מתודולוגיה מפורטת ושקופה, המחולקת לארבע קטגוריות איכות, אשר הולמת את היקף ההשפעה המשקית של האסדרה. כמו כן, עולה כי יש לעגן מסלול של היוועצות מוקדמת עם הרשות, וכן לשים דגש על הכשרה טרם בקרה . בפרק הזמן שבין כתיבת טיוטת מאמר זה בשלהי 2022 ועד פרסומו, התקיימו דיונים רבים עם נציגי רשות האסדרה על ממצאי המאמר ועל התובנות העולות ממנו, ואף נשלחו טיוטות של המאמר לנציגי הרשות. ביום 10.1.2024 פרסמה רשות האסדרה את מודל הבקרה שעל בסיסו היא תגבש את חוות דעתה על שינויי אסדרה. 1 ניתן לראות כי היבטים רבים במודל שפורסם מבוססים על העקרונות שיוצגו במסגרת מאמר זה.

תהליך הערכת השפעות רגולציה (תה"ר) הוא תהליך הכולל ביצוע כמה שלבים שנועד לזהות את החלופה המיטבית – רגולטורית או אחרת. כלי זה אומץ, פותח ("OECD־ והופץ בעיקר על ידי הארגון לשיתוף פ עולה ולפיתוח כלכלי (להלן: "הלקראת סוף המאה ה ־ 20 ככלי מרכזי לשיפור רגולציה. למרות השימוש הנרחב בתה"ר במדינות רבות במשך עשרות שנים, הממצאים בנוגע לשאלה האם תהליכים אלה ממלאים את תכליתם – העלאת הרווחה החברתית באמצעות שיפור הרגולציה – אינם חד־משמעיים. מאמר זה יתמקד בתופעה של כתיבת דו"ח תה"ר לאחר שהחלופה המועדפת נבחרה עוד בטרם ביצוע תהליך (להלן: "תה"ר סימבולי"). זאת, בניגוד מוחלט לרציונל העומד בבסיס ביצוע תה"ר – כתהליך שתכליתו זיהוי החלופה המיטבית. בחלקו הראשון של המאמר (פרקים ראשון, שני ושלישי) יובאו סקירה בנושא התפתחות התה"ר, היבטים הנוגעים להגדרת איכות התהליך ובחינתו וממצאים אמפיריים בנושא: בפרק הראשון, סקירה של הבסיס התאורטי לתהליך הערכת השפעות רגולציה, התפתחות התהליך והתפשטותו – מארצות הברית של שנות להתפשטותו בעולם ועד למגמות העכשוויות. OECD־ ה ־ 60 , דרך תרומתו של הפרק השני יתמקד בשאלת בחינת איכות התהליך – החל בשאלה מהי הבעיה שאותה מבקש התה"ר לפתור, דרך השאלה מה הוא תה"ר טוב וסקירת שיטות שבהן נעשה שימוש להערכת איכות תה"ר. במסגרת הפרק השלישי ייסקרו ממצאים אמפיריים בנוגע לאיכות תה"ר, להשפעתו בפועל על הרגולציה ולקשר בינו לבין פרמטרים כלכליים. חלקו השני של המאמר (פרקים רביעי, חמישי ושישי) יתמקד בנושא התה"ר הסימבולי: בפרק הרביעי יובהר המושג ויובאו ממצאים עדכניים לגבי היקפו. במסגרת הפרק החמישי יוצעו אינדיקציות לזיהוי דו"ח תה"ר סימבולי. בפרק השישי יוצעו שני הסברים לתופעת התה"ר הסימבולי: חולשת התאוריה הרציונלית כמסבירה תהליכי מדיניות, והיותו של תה"ר מקרה פרטי של "העברת מדיניות". לבסוף, בפרק האחרון, יובא סיכום תמציתי, וייבחנו ההשלכות המעשיות של התובנות שעלו במאמר.

חוק עקרונות האסדרה שנחקק בשנת 2021 עיגן בחקיקה רפורמה רגולטורית המקודמת בעשורים האחרונים בארץ ובעולם, ותכליתה היא שיפור הרגולציה. החוק מונה שורה של הוראות שתפקידן לטייב רגולציה, המרכזית שבהן היא החובה שהוטלה על מאסדרים לבצע "תהליך הערכת השפעת רגולציה". מדובר בתהליך סדור ומובנה של בחינת הרגולציה לפני קביעתה מתוך תפיסה שלפיה קיום התהליך יוביל לשיפור האסדרה שיוצאת תחת ידי המאסדרים. חובה המוטלת על גופי המדינה ניתנת לאכיפה בדרך של פנייה לבית המשפט. מכאן עולה שאלה מכרעת בדבר היקפה ואופייה של הביקורת השיפוטית על קיום החובות שנקבעו בחוק עקרונות האסדרה, ובפרט על תהליך הערכת האסדרה שבליבת החוק. האם יוביל חוק עקרונות האסדרה לתקיפה משפטית תדירה של דברי אסדרה? האם בתי המשפט יגלו מעורבות בתהליכי הערכת אסדרה? מה יהיו תוצאות אי-קיום שלבים שונים בתהליך הערכת השפעת אסדרה הקבועים בחוק? ומהו היקף הביקורת השיפוטית הרצוי על קיומם? ביקורת שיפוטית על תהליכי הערכת השפעת האסדרה מגלמת יתרונות, אך טומנת בחובה גם סיכונים לא מבוטלים. מחד גיסא, ביקורת שיפוטית עשויה לעודד ציות של המאסדרים להוראות החוק ולצמצם אסדרה שאינה אופטימאלית או אף פוגענית. מאידך גיסא, ביקורת שיפוטית מוגברת ביחס לקיום תהליך הערכת השפעת אסדרה עלולה להוביל לליטיגציה רבה אשר תגרור השלכות שליליות שונות ובהן "אפקט מצנן" בקביעת רגולציה, טרפוד אסדרה רצויה על ידי קבוצות אינטרס והכנסת בתי המשפט לאזור פעילות שבו הכרעות משפטיות אינן צריכות לתת את הטון. זאת, כאשר נראה שמעצבי החוק ביקשו להימנע ממצב זה. מטרתו של מאמר זה היא לנתח את המשמעויות של ביקורת שיפוטית על תהליכי הערכת השפעות אסדרה באמצעות ניתוח של הוראות החוק, עמידה על היתרונות והחסרונות של ביקורת שיפוטית על תהליכי הערכת השפעות אסדרה והצגת מאפייני הביקורת השיפוטית על אסדרה עד כה. בהמשך לניתוח זה אנו מציעים כי היקף הביקורת השיפוטית על תהליך הערכת השפעות אסדרה יישען על שני נדבכים מרכזיים – האחד, המשכיות בביקורת השיפוטית הנוהגת, והשני, הענקת מרחב שיקול דעת בניהול תהליכי הערכת השפעות אסדרה. בהתאם לכך נסביר כיצד תבוא הביקורת השיפוטית המצומצמת לידי ביטוי בהיבטים כגון הימנעות מביקורת שיפוטית בטרם נקבעה אסדרה, מתן שיקול דעת רחב למאסדרים ביישום החריגים מקיום תהליך הערכת השפעות האסדרה והימנעות מביקורת שיפוטית לגבי הערכות כמותיות של תועלות האסדרה ועלויותיה, ככל שאלה נעשו.

מאמר זה נכתב לקראת הקמתו של מאגר האסדרה (רגולציה) בהתאם לחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב– 2021 – מרשם פומבי מקוון של נהלים, חוזרים, הנחיות, תקנות וחוקים בעלי אופי אסדרתי. שעה שעקרונות בסיס של החוק נדונו בשיח הציבורי והמשפטי בהרחבה במהלך חקיקתו, מאגר האסדרה זכה להתייחסות מועטה יחסית. המאמר מבקש להשלים פער זה באמצעות ניתוח משפטי ורגולטורי של המשמעויות המורכבות של רפורמת השקיפות האמורה. המאמר מצביע על התועלות הצפויות מן המאגר לצד פגמים, אתגרים וקשיים אפשריים, בהתבסס, בין היתר, על אפיון המבנה הנורמטיבי של הרגולציה הישראלית וזיהוי מגוון בעיות השקיפות והנגישות שלה. הטענה המרכזית, המודגמת באמצעות מקרה המבחן של מאגר האסדרה, היא שבניגוד לקונוונצייה המקובלת, הגברת השקיפות הרגולטורית אינה תמיד רצויה, ובמצבים מסוימים חסרונותיה עלולים לעלות על יתרונותיה. על מנת לממש את היתרונות הגלומים במאגר ולקדם מטרות דוגמת טיוב הנגישות לחקיקה ואסדרה, חיזוק הוודאות הרגולטורית ויישום עקרונות האסדרה המיטבית, המאמר מציע כמה כיווני מדיניות.

חוק עקרונות האסדרה מהווה ציון דרך בהתפתחות "המדינה הרגולטורית" בישראל והבאת הרגולציה משולי העשייה הממשלתית אל המרכז. עם זאת, החוק מתרכז באסדרה, בעוד הרגולציה העכשווית בישראל היא תוצר של רבדים שונים של אדמיניסטרציה שהחלה בתקופת המנדט הבריטי וידעה תהפוכות רבות. תוך שימוש בגישת המוסדיות הסוציולוגית-היסטורית ניתן לזהות את מקורות המערכת הנוכחית, זאת, באמצעות התבוננות בשכבות שונות של מנהל ציבורי: הקולוניאלית-אימפריאלית; הישראלית האטטיסטית-התפתחותית; שכבת המעבר של תוכנית החירום 1985; והתפתחותה של המדינה הנאו-ליברלית. המעבר בין השכבות נעשה לרוב תוך שינויים דרמטיים, אפילו אלימים, בגישה ממשלית, אך במסגרת של המשכיות מוסדית ואדמיניסטרטיבית. על רשות האסדרה להבין את ההמשכיות הזו, המקנה למוסדות רגולטוריים השקפת עולם אקלקטית משהו, על מנת לייצר שינוי רגולטורי משמעותי.

Volume 9